El proyecto que busca regularizar el mercado de cannabis en Colombia quedó pendiendo de un hilo en la plenaria del Senado del pasado jueves 15 de junio. Aunque sus promotores lograron tumbar una propuesta de aplazamiento y otra de archivo, al final del día no lograron asegurarse los votos necesarios para aprobar la ponencia positiva de la senadora María José Pizarro y el debate quedó aplazado.

Como se trata de un acto legislativo (que implica un cambio en la Constitución), necesita ser aprobado en ocho debates y con mayoría absoluta (la mitad más uno de todos los integrantes de cada cámara). El del jueves debía ser el último, pero las mayorías se fueron diluyendo y, tras una fuerte discusión de los senadores verdes Inti Asprilla (a favor del proyecto) y ‘Jota Pe’ Hernández (en contra), el presidente del Senado, Alexánder López Maya, levantó la sesión.

Para comprender qué es lo que está en juego, Mutante conversó con dos analistas que nos ayudaron a dibujar los escenarios y preocupaciones que se pueden augurar, tanto si el proyecto se archiva como si logra salir adelante.

Primer escenario: si no se aprueba, ¿qué nos queda?

Los tiempos están en contra del proyecto porque el plazo máximo para que se apruebe es este 20 de junio, cuando termina la actual legislatura. Si no se logra la votación positiva ese día o antes, el proyecto se caería y tendría que volver a empezar desde cero. Además, no le bastan las mayorías simples con las que se aprueba una ley ordinaria (la mitad más uno del quórum), sino que necesita mayoría absoluta (la mitad más uno del total de integrantes del Senado, es decir, unos 54 votos).

Para Adriana Muro, fundadora y directora ejecutiva de la organización Elementa DDHH, este “no es el escenario ideal en términos de incertidumbre jurídica”. Considera que si el Gobierno de Gustavo Petro tiene entre sus prioridades seguir aportando por un cambio en la política de drogas, podría explorar alternativas.

Por ejemplo, a través de políticas de formalización del autocultivo, de la creación de clubes cannábicos e incluso, de formas de regulación vía decreto y política pública. Muro dice que, por ejemplo, podría hacer pilotos de regulación en algunas zonas del país “para probar las bondades del mercado”. No obstante, el país quedaría ante la incertidumbre jurídica de que un gobierno posterior pudiera revertir esos cambios.

Estas alternativas tendrían sentido solo mientras se logra sacar adelante un acto legislativo, porque en Colombia persisten la contradicción entre un consumo legal de la dosis mínima de 20 gramos desde 1994 y un mercado todavía ilegal en una guerra contra las drogas que tanto este gobierno como anteriores (Santos y Gaviria) declaran fallida.

Para el abogado y profesor universitario Alejandro Matta –quien ha sido demandante en varias sentencias de constitucionalidad que han defendido libertades individuales– que el proyecto haya sido aprobado hasta el séptimo debate “da muestra de que ya hay ciertos consensos políticos” y apoyo del Gobierno.

En caso de no aprobarse, señala tres puntos: continúa la dificultad de tener una dosis mínima legalizada con un mercado prohibido, continúa pendiente la reglamentación del Gobierno para las regulaciones locales que ordenó la Corte sobre el consumo en espacios públicos, y finalmente, “sería tremenda derrota porque impactará en la gente que creerá que existe una prohibición del consumo”.

Segundo escenario: si se aprueba, ¿gana el capital privado?

Pese a las dificultades de los últimos días, el ambiente nunca ha sido tan favorable para un proyecto como este. Pero, en caso de aprobarse, ¿a quién beneficiaría? Esta es una pregunta que viene guiando la reflexión de Matta y que sería crucial en la reglamentación posterior al acto legislativo. ¿Cuáles son las dudas del abogado?

“Para mí [este proyecto] es una excusa perfecta que encontraron los grandes empresarios del cannabis, de tomar la discusión sobre las libertades individuales y llevarlas a la libertad económica”, dice Alejandro Matta.

Él apoya el acto legislativo desde un punto de vista pragmático, pero cree que en lugar de optar por la discusión sobre salud pública y libertades individuales, sus promotores eligieron la ruta del mercado, siguiendo una tendencia que ha favorecido la aceptación de otras libertades públicas y derechos individuales en el mundo, aceptados en tanto su existencia les pueda resultar rentable a los grandes capitales.

Según él, esto terminaría afectando a los consumidores “porque genera una privatización. No va a ser el Estado el productor, comercializador y distribuidor, van a ser las empresas privadas, sometidas por la lógica del mercado”.

Como ejemplo y antecedente, cita lo que ha pasado con la ‘Ley Galán’ (1787 de 2016, que regula el comercio de marihuana para fines medicinales). Un estudio de César Quiroga en la maestría de políticas públicas de la Universidad de los Andes concluye que los pequeños y medianos cultivadores “perciben que los costos de ingreso al mercado legal son muy elevados” por el precio de las licencias y las inversiones necesarias para cumplir los requisitos de licenciamiento. Matta asegura que las licencias otorgadas a estos rangos de productores no llegan ni al 13 % del total.

Muro, directora de Elementa DDHH, coincide en este diagnóstico: “Las reglas del juego tienen que ser claras para no repetir esos errores de la marihuana medicinal y democratizar el acceso a las licencias, sobre todo porque en Colombia ya hay grupos fortalecidos de pequeños productores de cannabis que podrían acceder al mercado”.

Sin embargo, ella considera que lo que plantea el proyecto, que es modificar el artículo 49 de la Constitución en el que se consagra la atención en salud como un servicio público y la prohibición sobre las sustancias psicotrópicas, resuelve los dos asuntos: crea un mercado y favorece las libertades individuales.

Muro explica que con base en este artículo varios gobiernos, como el de Uribe y Duque, han tratado de profundizar el paradigma de la prohibición. “Creemos que la regulación del mercado es a la vez una forma de regular a estos gobiernos [prohibicionistas] y de garantizar plenamente las libertades”. Además, agrega que la creación de ese mercado sería una medida de no repetición con efectos reparadores que podrían beneficiar, por ejemplo, a las personas privadas de la libertad por delitos asociados al cannabis de uso adulto.

Ahora bien, frente a la alerta que lanza Alejandro Matta, Muro considera que no hay que entender este proyecto de acto legislativo como la vía para resolver todos los “cómo” respecto al funcionamiento del mercado. Ella reconoce que “es un hecho que ya están los grandes empresarios de Canadá y Estados Unidos listos para llegar a Colombia” si se aprueba la regulación.

Frente a esta alerta, la reglamentación sí tendría que aclarar, por ejemplo, las políticas diferenciales necesarias para favorecer a los pequeños productores de cannabis del país: “No podemos tratar igual a los grandes empresarios que ya tienen toda esta infraestructura que a los pequeños productores, y también esa es una medida de reparación: tendríamos que empezar por que el mercado beneficie primero a Colombia, no desde una perspectiva nacionalista, sino de lo que ha implicado el sistema de prohibición que ha afectado a estos pequeños productores”.

Con todo y lo difícil que ha resultado para el país avanzar en el cambio de paradigma, Muro considera que si se superan los impases que atraviesa el proyecto de regulación, ahí sí vendrá lo más difícil: ponernos de acuerdo en qué tipo de regulación resultaría más acorde para las necesidades de Colombia.

Hace unos días, antes de la aprobación en el séptimo debate, consultamos al representante ponente en la Cámara, Juan Carlos Losada, del Partido Liberal. Él nos explicó que el proyecto busca establecer el marco constitucional para que se pueda comercializar el cannabis de uso adulto bajo un modelo de licenciamiento.

Ese modelo, nos dijo, está por diseñar. Y si bien este debate es clave para definir el escenario anterior, implica preguntas distintas. Ya no solo a quién beneficia, sino cómo. Losada nos planteó dos ejemplos de modelos: el de Uruguay, controlado por el Estado, y el de Canadá, entregado al libre comercio.

Alejandro Matta considera que no favorece establecer los modelos de esta forma “tan polarizante” en un país donde hay varios mercados regulados por el Estado, es decir, que funciona de forma mixta. Ejemplifica que la educación superior o los servicios públicos domiciliarios son muestra de esto, como experiencias exitosas. “Pueden coexistir sistemas mixtos en una estructura de mercado, con un capitalismo social como el que se infiere de la Constitución del 91”, dice, pero considera que si esta discusión no se pone desde el mismo cambio constitucional, el riesgo es terminar en un modelo privatista con tendencia al oligopolio, es decir, con pocos y poderosos competidores por el mercado.

Previendo ese riesgo de concentración, considera que es necesario señalarlo desde ya para que esa discusión gane protagonismo en la eventual reglamentación. Para Matta, un ejemplo de cómo podría estructurarse el mercado puede ser similar a cómo funciona la ley de medios en Argentina: un 33 % para el sector privado, un 33 % para el sector público y el 33 % restante para el comunitario.

“Si vamos a tener una producción del cannabis, tengamos estrategias para proteger a las organizaciones comunitarias de base campesina, protejamos el capital privado y que tenga el Estado también un rol protagónico”, propone el abogado.

Pero, insiste, la discusión siempre termina llevando a cómo será la estructura de mercado y se salta los debates sobre la salud pública y las libertades individuales. “Si bien yo promuevo la descriminalización, los que defendemos tenemos que señalar los riesgos y daños que produce el consumo”, alerta Matta.

Ahora bien, esto no significa que en la discusión sobre el mercado no se pueda (y se deba) aplicar un enfoque de derechos. Por ejemplo, considera necesario que, incluso desde el mismo acto legislativo, se establezcan acciones afirmativas para favorecer a los campesinos. Esto, sin embargo, no alcanzaría a suceder con el proyecto en curso.

Muro, directora ejecutiva de Elementa DDHH, coincide en señalar la necesidad de que tras la regulación se establezca una reglamentación con enfoques diferenciales que, incluso, permitirían subsanar esos vacíos que lamenta Matta. Esto incluye un enfoque étnico porque en Colombia el cultivo de cannabis se concentra en zonas con población indígena, como el norte del Cauca. También un enfoque diferencial sobre los campesinos y en particular, un enfoque transversal de género sobre el uso de las sustancias y el “doble estigma” que llega a generar en las mujeres.

Estos enfoques diferenciales, para ella, también significan “hablar de cómo va a ser la política pública de prevención y reducción de daños”, porque la aceptación del comercio para el consumo adulto implica que la política pública cambie de lógica. “Más que política de abstinencia tiene que haber una política de reducción de daños que establezca cómo mejorar la calidad de la sustancia, cómo retrasar el uso del cannabis en menores de edad…”, señala. Ahí, dice, está el enfoque de salud pública, que también tiene que ser diferencial frente a poblaciones como los habitantes de calle.

Para ella, la necesidad de estos enfoques implica apostarle a un enfoque más estatista, pero no en el que el Estado controla todas las cadenas del negocio, sino que como regulador del mercado establece las reglas de uso, los límites de la publicidad y las condiciones de licenciamiento con enfoque diferencial, por ejemplo.

“La regulación tiene que ser estricta” frente al comercio, pero también frente al consumo para que, como ha sucedido con el tabaco en los países que más lo regulan, se puedan mitigar los riesgos asociados al consumo. “Si no, les damos armas a los detractores de la regulación para no continuar con ella”, concluye Muro.

Tercer escenario: la dosis mínima legal se mantiene

Tanto Matta como Muro aclaran que el proyecto de acto legislativo no pretende cambiar lo que está establecido en el país respecto a la dosis mínima. Es decir, si se aprueba, no cambiará lo que estableció la Corte Constitucional en la histórica sentencia de 1994, del magistrado Carlos Gaviria, respecto a los 20 gramos de marihuana, ni lo que el mismo tribunal estableció después, en otras sentencias, respecto al aprovisionamiento y al autocultivo de hasta 20 plantas.

Matta precisa que, con o sin este proyecto, el consumo de marihuana en Colombia es y seguirá siendo legal. Lo que sí hace es señalar algunas limitaciones que han servido para que algunos congresistas escépticos apoyen la iniciativa: no se permite en el perímetro de instituciones educativas ni en zonas comunes de propiedad horizontal.

Para él, no obstante, estas discusiones sobre cómo y cuándo se podría consumir deberían dejarse en los escenarios locales, como concejos municipales, para que estén aterrizadas a las realidades del espacio público en cada municipio.

Por su parte, Adriana Muro dice que por ahora no se sabe si habrá interés de quienes hagan la reglamentación posterior de ajustar los 20 gramos establecidos. Para ella, lo que hay que tener en cuenta al respecto es que la criminalización de las personas usuarias de sustancias, sea por vía penal o administrativa, tiene un sesgo de clase, por lo que uno de los retos de la regulación sería la capacitación a las fuerzas policiales para que cambien el chip de persecución a quienes consumen cannabis.

Finalmente, de aprobarse, la última palabra sobre la regulación y la reglamentación la tendría justamente la entidad que ha permitido que Colombia avance en cambiar los paradigmas prohibicionistas: la Corte Constitucional tendrá que evaluar si al final este cambio, que por ahora sigue en veremos, se ajusta a lo que ha venido exhortando durante los últimos 30 años.