La designación de la nueva fiscal ha desatado en los medios de comunicación tradicionales y en las redes sociales, un ambiente apocalíptico, pero al mismo tiempo genera un optimismo, que habría que mirar con mayor detenimiento. 

Se dice, por un lado, que la demora en la designación de la nueva fiscal, es parte de un complot contra el Gobierno y sobre todo, que significa el mantenimiento en provisionalidad de Martha Mancera, a quien se señala de numerosas irregularidades en su gestión en el cargo de vicefiscal general. Mantener la provisionalidad de la señora Mancera, significa la imposibilidad de que haya justicia en Colombia. Pero a su vez, otros interpretan que interpelar a la Corte Suprema por su demora en la designación, es una presión inadmisible porque supuestamente eso equivale a intentar romper la institucionalidad y no faltan quienes comparan ciertas manifestaciones públicas reclamando una decisión oportuna, como un atentado equivalente al holocausto de la justicia del año de 1985. En otras palabras, es tan catastrófico su interinidad, como pedir a la Corte Suprema una decisión inmediata.

La discusión ha servido, entre otras cosas, para que intervengan algunos organismos internacionales como la OEA y no faltan quienes, como escolares asustados, acudan a otras entidades como la CIDH  a poner la queja de lo que está pasando. 

Es indudable que la interinidad en la Fiscalía General de la Nación no es conveniente, pues un cargo de tal importancia debe tener estabilidad, y sobre todo, después de la salida del señor Francisco Barbosa, sin duda un funcionario fuertemente cuestionado por su parcialidad, por el uso politiquero que hizo del cargo y porque en el último tiempo actúo más como jefe de la oposición que como responsable del órgano encargado de la acción penal. 

La Fiscalía General de la Nación es una entidad con mucho poder burocrático y político. Además, su encargo misional tiene que ver con la marcha de los procesos judiciales. Es decir, la aplicación del derecho penal. Y sobre esto tenemos que tener claro que muchas cosas no podrán ser cambiadas por muy honesta y competente que sea la fiscal que se designe. Ella podrá tomar decisiones burocráticas muy distintas, y seguramente le dará una orientación política diferente. Probablemente se rodeará de personas menos cuestionadas y habría que esperar que abandone los delirios de grandeza y no funja como jefe de oposición, tal como lo hizo Barbosa, pero seguirá siendo el soporte básico del sistema penal, esa máquina de producir dolores inútilmente como decía Nils Christie. 

Muchos se escandalizan porque durante la administración de Francisco Barbosa la impunidad alcanzó cifras que parecen escandalosas. Sería bueno recordar que la impunidad no es un fenómeno nuevo ni es exclusivamente colombiano. Es una marca distintiva del sistema penal como en su momento lo documentó Louk Hulsman. Como respuesta a esta realidad, se han ideado mecanismos como la selección y la priorización en la investigación de los procesos penales, pues es claro que investigar todos los delitos es imposible. Pero seleccionar los procesos penales que se van a investigar y priorizar, es una decisión que seguramente satisfará a algunos, pero a otros, le dará la sensación que ya había puesto en evidencia la criminología crítica, es decir, que el sistema penal es un mecanismo de control social que opera de una manera selectiva, discriminatoria y desigual y no hay ninguna fiscal que pueda modificar esta realidad. 

Y es curioso que a raíz de esta polémica hasta se hable de una constituyente para evitar dificultades como la presente, pero se hable tan poco del derecho penal, cuya aplicación le corresponde, en gran parte a la fiscalía. Tenemos un derecho penal enorme, fruto de una expansión que no ha cesado de crecer en los últimos años, unas penas delirantemente drásticas, un proceso sustentado en una justicia negocial que lleva a muchos inocentes a admitir su responsabilidad porque no tienen capacidad económica para asumir los riesgos y los costos de un debido proceso, un derecho penal que se ha utilizado como arma de guerra —derecho penal del enemigo— y con nuevos delitos que responden a la idea de que el derecho penal es un instrumento pedagógico para infundir nuevos valores a la sociedad. 

De manera que hay que decirles a los apocalípticos que el fin no se acercará más porque no se elija a una nueva fiscal y a los optimistas, que una nueva fiscal no podrá cambiar la realidad penal colombiana construida durante décadas como un derecho penal excepcional basado anteriormente en el estado sitio, posteriormente con la conmoción interioridad y ahora normalizado en el «nuevo» sistema acusatorio, y que seguirá siendo tan selectivo, tan discriminatorio y tan desigual como antes y seguirá produciendo dolor inútilmente.

No creo que la impunidad haya aumentado mucho en la administración de Francisco Barbosa. Probablemente se hizo más notoria por su parcialidad y por sus delirios de mostrar cifras que no corresponden a la realidad para autoasegurarse la imagen del mejor fiscal de la historia. Pero tal vez tendríamos que preguntarnos, si con una impunidad tan alta, tenemos unas cárceles tan hacinadas y que constituyen una máquina de violar sistemáticamente los derechos humanos, como tantas veces —e inútilmente— lo ha repetido la Corte Constitucional, ¿Qué sucedería en nuestras cárceles si tuviéramos un sistema penal eficiente? Seguramente muchas más pequeñas Gazas de las que tenemos ahora en las estaciones de policía y en algunas cárceles. 

En conclusión, indudablemente es saludable que se decida de una vez sobre la nueva fiscal, sobre todo por las inmensas dudas que genera la fiscal encargada, pero el debate serio no es sobre la fiscal, sino sobre el derecho penal que tenemos y una nueva fiscal no podrá hacer mucho para cambiarlo. 

* Julio González Zapata es Profesor Emérito de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la UdeA. Esta columna fue publicada originalmente el 23 de febrero, en el Portal de noticias de la UdeA.